法学∣谢晖：论法律预期目的冲突司法救济的默会维度—— 一个默会正义的思考
MAR
25作者：谢 晖
作者单位：广州大学人权研究院
责任编辑：王海军
全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》
【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容提要】 法律不仅是能通过语言表达的逻辑化、体系化的明述知识，而且很多时候也是无法通过语言表达，只可意会的修辞性、亲知性的默会知识。司法通过个案救济法律预期目的冲突时，既面对着在冲突的法律预期目的之间的选择，也面对着在冲突的诉求和“证据”面前的采信，还面对着法律适用于案件事实中的妥适性、可接受性等问题。这些都是法官面对的默会知识。藉此，法官在个案裁判中追求的正义，在很大程度上是默会正义知识。此外，法官在裁判相关问题时，其本身的经验、亲识，以及判断是非、运用法律、协调正义的独特能力等，更增添了司法救济法律预期目的冲突时的默会内容。
【关键词】 法律预期目的冲突 司法救济 明述知识 默会知识 默会正义
◐
一、弁言：
明述的法律和默会的法律
在20世纪的人类认识论史上，诠释学、商谈理论，以及默会知识论的提出一改科学主义有关知识明述性的定论，强调在人类语言能够明述的知识之外还存在一种语言符号不足以明述的知识，即“存在着一些特别的知识类型，它们在原则上是不能充分言说的。换言之，在我们的认知能力与语言表达能力之间，存在着一道逻辑鸿沟。这种原则上不能充分言说的知识，是默会知识。” 与之相较，在法学领域，人们自来把法律知识视为普遍的、一般的、抽象的和准确可靠的知识，是一种搭架在逻辑框架下的明述知识。似乎在法律世界不存在默会知识。事实果真如此吗？
（一）逻辑系统架构的法律明述之维
在法学家和法律人笔下，法律是一个脸谱多样的概念，一位法人类学家的法律概念会与一位分析法学家的法律概念大相径庭，一位法律现实主义者的法律概念会与一位自然法学派法学家的法律概念相去甚远，一位法律经济学家的法律概念又会与一位历史—文化法学家的法律概念南辕北辙。但是一方面，在法律实践领域存在着人们公认的主流法学观（概）念，即分析法学派的法律观念；另一方面，所有法学流派存在着基本共识，即法律归根结底是对关系、利益、文化等事实和价值的规范表达，目的是更加正义、有效、普遍地调整人们纷繁复杂的交往关系，以便形成有效的社会交往秩序。
那么，以分析法学思想为核心的法律概念，以及被各法学流派皆能接受的法律概念又是什么？笔者认为，把法律搭建在一种逻辑框架下，并强调法律是且只能是一种明述知识——法律不能就任何不确定的、只可意会不可言传的事物留下空间，或许是回答这一问题的关键所系。马克思认为：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由获得了一种与个人无关的、理论的、不取决于个别人的任性的存在。” 该论断一方面虽然不属于分析法学的结论，但与分析法学的法律观念若合符节。例如，“肯定”就和分析法学所强调的法律是主权者的命令基本吻合，命令的基本形式特征就是肯定。而“明确”又是肯定的必然延伸。肯定的事物，一定是明确的；反之，不明确的事物很难说是肯定的。至于“普遍”，是作为法的命令区别于“具体命令或个别命令”的关键所系。被誉为分析法学创始人的奥斯丁认为：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且，对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法，或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且，对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为，以及人们对其表现的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，一个命令就是具体的或个别的。”
在这一问题上，尽管马克思所强调的并非法律的这些特征，而是这些特征对自由的意义，但这恰恰是分析法学不在意的。这也决定了分析法学与马克思主义法学的分歧所在。不过，本文关注的正是人们对法律形式特征的理解，因为这种理解与法律的明述性关联更大。更兼之深受马克思主义法学的影响，我国法学者即使在谈论分析法学的观点时，也自觉不自觉地向马克思主义法学汲取营养。换言之，分析法学的观点在马克思主义法学的主张中就可找到根据。这不但在我国，即使在西方马克思主义法学思想家中也可见此端倪。
这里更想强调的是，这些对法律形式特征的描述直接通往把法律当成科学那样的明述知识之路。这是以分析法学为代表的法学观念之重要立场。所以，前文马克思对法律形式特征的总结不仅是对法律的一种理想定位，更是法律人，以及其他笃信法律和法治者在总结法律基本特征时日常的、普遍的遵循。藉此进而要展开的是力图让法律成为明述知识。奥斯丁之所以要不遗余力地框定“法理学的范围”，目的就是擘画一个能够精确说明的“准确意义上的法”，进而把那些不能准确说明的“法”排除于法理学的范围。他针对“政治优势者制定的法”和“非政治优势者制定的法”指出：“……两种类型的法，其中之一，是准确意义上的由人制定的法。另外一种类型，是不精确意义上的法。后一类型的法，是由于人们频繁的类比式修辞活动，而被称作法的。”
可见，分析法学对法律和法学作为明述知识的追求溢于言表。法学主流思潮对法律及法学的这种“科学”“明述”“逻辑化”之追求自然令人动容，但这是否意味着实在法就一定是逻辑的、科学的和明述的？对此，在强调法律之逻辑的明述知识之维外，还不应忘记法律之修辞的默会知识之维。
（二）修辞预设架构的法律默会之维
在法律世界，尽管逻辑的明述知识是第一位的，否则法律普遍规范、一般调整的预期将荡然无存，但这并不意味着法律世界就能完全被逻辑有效构造，被明述知识悉数网罗。事实上，在法律上除了逻辑的、系统的明述知识之外，照例存在着修辞的默会知识。所以，修辞不仅属于奥斯丁所谓“非政治优势者制定的法”，而且“政治优势者制定的法”也不可避免地存有修辞视野的内容，因而存有法律规定和运行中的默会知识，这取决于以下几点。
第一，所有法律制度的修辞维度。法律是一套逻辑体系，人类运用逻辑的致思总是受到修辞左右。笔者曾强调：“之所以法律制度是一个修辞体系，乃是因为法律所依赖的逻辑推理方式皆需修辞来支持，法律的演绎推理在大前提，甚至小前提上是修辞性的；法律的归纳推理在归纳内容以及归纳的结论上是修辞性的；法律的类比推理在类比的根据、情境、场域以及结论上，也是修辞性的。因此，没有修辞支撑和修辞约定，一切逻辑推理都无从谈起，也不会准确。” 这一论述或许在根源上能够消除法律人长期鄙视修辞，唯独青睐逻辑的误区。制度修辞论表明，修辞不仅是法律实践中技术性的权宜策略，而且是人类建立任何制度时无可奈何的选择。因为人类的任何制度所面临的对象及其背后的需求总是多元、芜杂、甚至对立的。立法者何以在这样的事实面前择其一而保护，择其一而制裁，择其一而放任？其背后的知识理据是否都是可明述的？这诚然是值得认真对待的话题。换个视角，对于同样的事实，如同性婚姻，为何有些国家和地区予以立法（或裁判）保护，而有些国家和地区并无明确规定，还有些国家和地区明令禁止？这背后除了规则本身是可明述的之外，其所蕴含的事实和价值根据是否可以明述？倘若不能，它自然就是一种修辞性决断，而不是逻辑性结论。法律制度在总体上的这种修辞性所致的默会知识特征非常明显。
第二，法律中的价值性、宣告性条款实质上更凸显法律的修辞属性，也昭示法律的默会知识特质。抛开法律面对多元的事实和主张，常择其一而肯定和保护，择其一而否定和制裁这种带有倾向性的选择，并以此选择作为人们交往行为的导向和定制（法律规则）所包含的修辞决断因素不谈，在法律要素中，除了规则，还有原则和政策。德沃金比较系统地阐述过作为法律规则模式要素的原则和政策。他认为：“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性……通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利，原则的论点证明了一项政治决定的合理性……原则和政策的确是政治证明中的主要依据。任何一项复杂的立法纲领的证明通常既要求原则的论点也要求政策的论点。即使一个主要是政策问题的纲领……也需要若干原则以证明特定考虑的合理性。” 不论德沃金是在什么意义上使用原则和政策，这两个概念所展示出的价值因素昭然若揭。可以说，在法律中，原则就是那些具有明显（道德）价值性的条文，而政策虽具有临时性特征，但每每指向集体目的性的条文。和规则调整对象的明述性相较，原则和政策虽有明述性的一面，但更具有默会属性。德沃金把法律界定为“阐释性概念”，或许与原则及政策在法律中的重要性，以及这两个法律要素本身秉有的默会知识的特征相关联。特别是法律中具有明显宣告性特征的那些条款，不能不说具有“什么山上唱什么歌，什么阶级说什么话”的特征。虽然它们不是不能以言语说出的知识，但又是言语所不能完全言说的知识。特别在价值多元和政策方案多样的情形下，立法和法律上的每次价值决断与政策选择自然都能够说出理由，但人们在选择和抛弃之间所说出的只是修辞决断，是部分而非全部理由。
第三，法律的实践—行动品格除了决定法律知识中明述的命题性知识外，尚存有默会的实践知识。在有些学者看来，实践知识乃是命题性知识的前提。这种观点可以进一步表述为：命题性知识可用语言表达（明述知识），但用来确立命题性的知识，如社会事实、社会关系等，却不能全然用语言来表达。这个表述对于立法的价值或政治决断而言是如此，对于立法何以选择一个法律概念来指称和这一概念相关的所有社会事实而言也是如此。词与物在这里如何对应，既是可言的，又是不尽能言的。这就是作为法律明述知识前提的默会知识。当然，一旦立法者决断使用某一法律概念和法律规则，对应于它的相关社会事实或社会关系就获得了命题性（明述）知识的特征。但问题在于，立法者的决断只有在能够引导自身和其他社会主体按照这种决断行动和实践时才是有效的。否则，命题性知识不过是概念游戏，它既不能增益，也不能减损人们的交往实践。但在康德哲学中，法律属于典型的实践理性的范畴。 实践理性使法律的明述知识必须被代入难以尽述的社会交往的具体事实和实践中才产生实际意义。然而，一旦代入其中，明述知识便不再存在，代入的境地是个可以言说但难以尽述的默会领域。所以，法院和法官对案件的裁判总是根据法律或先例作出，但只能接近法律或先例，很少能丝毫不差地符合法律或先例。这是作为明述知识的法律在其具体运用时所产生的默会问题。 这种情形印证了一位哲学家的见解：“就用语言手段来表述其内容而言，说规则或概念的内容只能得到不完整的表述，应该不再有什么问题……充分掌握概念的标准在于对它们的应用。因此……内在于这种掌握的那种知识，在行动中得到了部分的和不可还原的表达。所以，行动的这一面，即概念的可以从理智上解释的部分必然地根植于其中的那个方面，是不可能用语词表达出来的。”
上述三点共同表明，尽管寻求法律逻辑清晰、语言准确的明述是法律和法治事业的应有追求，但无视法律的修辞之维，以及在修辞架构下的默会知识，甚至反对法律上的修辞决断，不但无补于法律和法治志业，而且对更为深入地寻求和理解法律知识，以及有效地推进法律的实践应用会造成一种无形障碍。
（三）法律预期目的之明述与默会
法律不是任何意义上纯粹的逻辑或修辞游戏，而是导向人们具体权利与义务之规范体系。法治则是在这种规范体系基础上，将法律相对的明述知识落实为具象的，可明述但不能尽述的实践活动的过程。因此在一定意义上讲，法律就是对人们交往行为作出目的预设，并在实践中使这种目的预设与人们的行为选择、权利义务的享有和承担相一致的规范体系。所有权利义务之预设，都服务于法律中更根本的目的预设。
法律是社会组织化的规范体系，是人类作为群体存在、群体交往，且有组织地存在和交往的工具体系。为何人们需要一种外加的规范体系作用于自身的交往？是因为个体人面对强大的外在世界，倘若没有组织化的事实和规范保障，就难以实现任何具体的个人自由。荀况曰：人“力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。分何以能行？曰：义。故义以分则和，和则一，一则多力，多力则强，强则胜物……故人生不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则离，离则弱，弱则不能胜物。” 这一论述把人类制定法律的目的交代得如此清晰。在西方思想家格雷的笔下也是如此：“为了保障和促进人类利益，人类组织成社会。社会组织化的目标在于，确保个人能够从事其原本不能从事的活动，使个人在无法自我保护的意义上保证个人愿望的实现。组织化的真实目的时常在于保证其个别成员的利益。不过，秩序总归是福音，虽然在任何政治组织中，只有少部分人受益于此，但对其他人来说，政治组织的存在仍要好过无政府状态。”
尽管格雷的观点太过“现实主义”，但他正确地指出了法律作为工具的权利义务背后的目的预设。当我们强调法律总是为某些目的而预设时，尽管其在一定意义上是可以明述的，即可能构成明述知识，但并不总是能够明述的。因为法律的目的预设，总是选择了某种对交往行为中的人而言最不坏的预期，但不可能面面俱到地保障所有目的追求。保障所有目的追求的法律不成为法律，当然更不存在由它保障下的秩序，毋宁说它是社会乱源。这或许正是格雷如此“现实”的缘由。
在此意义上讲，法律预期目的的预设本身是立法中的一种默会知识。
首先，法律预期目的的预设虽基于单面选择，但其调整的是普遍事务。如前所述，立法是在社会多元价值追求面前选择的结果，特别是面对冲突的社会价值时在某个方面的择取，并非对普遍要求的一般升华。这意味着法律选择的同时，也是法律的否定。法律在预设保护的法益时，必须同时预设其能够否定和制裁的利益追求。所以，立法的目的预设总是单面的，但它的适用对象必须是全面的。它不但适用于在法律上肯定并保护的目的，同时也适用于在法律上否定并制裁的目的。这种情形即使会带来法律规范上的明述，但对应于法律实践，它在更多情形下是默会的，因为预设择取的目标在价值上从来都是相对的。
其次，法律预期目的的预设虽基于当下情形，但调整的是未来事务。以当下规范应对未来事务，尽管不是完全不能言说，但其言说能力是有限度的。当我们说一个国家的某部法律适合这个国家未来发展方向时，与其说它是一种明述知识，不如说它就是一种预测，是建立在预测基础上的大概言说，但不能也无法说透、完全说明白的事体。更何况未来事务，即便是同一内容和性质的事务也是与时俱进的，而非静止不变的。这更使得基于当下情形确定的目的预设必须接受未来变迁中的不确定性的检验。因此，相关知识在更多时候是默会的。
最后，法律预期目的的预设虽基于一般情形，但其调整的是具体事务。尽管抽象的一般规定预设了一种可以言说的制度（规范）事实，但它所要调整和面对的具体事实——社会关系却是无限多样的。笔者认为，将有限的能够言说的规范明述知识，运用于无限的难以尽述的纷繁事实，以确定的一般性规定应对不确定的具体性事件，即便不能说一定会失败，但其实践操作过程也会面临千难万险。这或许是法律，特别是司法实践和立法的法律预期目的相比较更为复杂的原因所在。
法律作为一种主体交往中社会秩序建构的预期机制具有默会性，尽管它能够被明述，但不能完全明述法律的预期问题，特别不能完全明述法律单面选择遭遇社会普遍事务，法律当下规定遭遇事实未来变化，法律一般规定遭遇交往具体事务时的种种模糊不明，以及难以言表。这更证成了法律预期目的的默会属性。
二、法律预期目的冲突
及其司法救济中的默会知识
如果说法律预期目的在一般意义上具有默会知识属性，那么当法律预期目的之间遇到无法协调的冲突时，其默会知识的特点更为明显，这在司法救济实践中尤为突出。如果借用对默会知识的强、弱两种分类，法律预期目的在一般意义上的默会知识属性是弱的，但在冲突不可协调意义上的默会知识，以及个案事实遭遇法律预期目的冲突时司法出面救济的实践，则属于强的默会知识。
（一）法律预期目的冲突的强默会性质
法律预期虽然建立在对多元需求进行权衡、筛选、过滤的基础上，但这并不意味着法律预期本身是单一的。反之，法律预期目的本身是多元的，且彼此之间并非完全是逻辑一致的。笔者认为，多元法律预期目的主要表现在“免于恐惧的人类秩序预期”“向往自主的人类自由预期”和“寻求公道的人类正义预期”。 值得注意的是，这些预期之间固然存在和谐一致的时候，但在法律的运行中它们又不时会发生冲突，甚至不能妥协。
例如，秩序预期和自由预期自来就是一对矛盾。从根本上讲，它根源于人内在本质的个体性与社会性，这种本质在社会层面的表达是秩序与自由，在法律层面的表达是义务与权利。 就其复杂性而言，问题不在于能够明述的上述事实，而在于这些事实发生了不能调和的冲突时应当如何选择——在社会政策路线上是选择秩序优先还是自由优先，在法律上则是选择义务居先还是权利居先。 当然，在法律原则和政策领域不存在恒定的秩序优先或自由优先，两者是在动态发展中根据不同情势而交替其优先性的，即动态平衡。尽管在理论上不难得出这种一般性的结论，但在法律运行的具体实践中，当两者出现难以协调的冲突时，人们的选择和决断就变成了在理论上无法明述的领域。显然，对此人们虽能言说，但言说的结果或许道理不同。这样的结果对法律预期目的本身而言反倒变成了默会知识。
这种默会知识是原则上不能用语言来充分表达的，从而具有强的默会知识的特点。当然，这里首先得对知识有个大体的了解，并且通过相关了解进一步明了所有的知识观念所讲的知识，都既有明述的，又有默会的。对知识类型最经典的划分，是波伊曼的知识分类。 对此，笔者先撇开其亲知知识和能力知识（后文将会提到）不论，仅就其命题性知识及其两种引申略作展开，以分析其明述性和默会性。
其一，命题知识论。金岳霖认为：“所谓有知识就是能够断定真命题”，“知识是一种极复杂的关系事实，内中所包含的关系不止一种；我们对于现象有许多关系，现象对于外物也有许多关系；但是我们可以把一种复杂关系事实简单的名之曰‘知’，另一种复杂关系事实简单的名之曰‘外物’，这两种关系事实的关系是我们所要论的知识关系。” 可以发现，当“真命题”被作为知识时，虽然赋予了其绝对的属性，但究竟什么是“真命题”又是一个有待证成的问题，因此，“真命题”是可以明述的问题，但可以明述的未必一定是“真命题”。这样一来，“真命题”之外的可以明述的东西皆被抛出知识之外。可当人们面对“能”“世界”等不能完全经验的对象时，虽然可能因之产生“真命题”，但很多时候又不能用“知道它”来明述之，而只能用“知其有”而默会之。
其二，知识要素论。这一观点建立在命题知识论基础上，强调“知识是经过确证的真的信念”。从而（1）P是真的；（2）S相信P；（3）S相信的P是经过确证的或辩护的。当我们在知识的这三个要素中，领略到相信并对相信予以确证或辩护时，已然发现知识本身的能言和不能尽言。特别在有些学者对证实、确证和辩护这些词汇的解释中， 更可见知识要素论中所含的知识，除了明述知识外，还有默会知识。
其三，要素反例论。在知识要素论基础上，葛梯尔进而对其提出反例，以说明知识要素论存在的瑕疵。例如，即使P是真的，S也相信且有理由相信P是真的，但S并未认识到P的当下存在；或者尽管P是真的，S也相信且有理由相信P是真的，但S不知道P是真的。由此可见，“葛梯尔反例的实质是：某人有一个合理的但却是虚假的信念P，借助这一信念进行推论，他有理由相信某种碰巧为真的东西，并由此获得一个合理的真信念，但这一信念却不是知识。葛梯尔通过这两个反例试图说明，即使知识的三个条件（有理由的、真的和信念）都被满足，它仍然可能不是知识。因此，它表明知识的三元标准定义是不完备的，‘这并不构成命题为真的充分条件’”。
如果说命题知识论和要素知识论已经为知识的默会方面开放了空间的话，那么要素反例论则更敞开了默会知识进出的大门。上述对知识命题性、知识默会性的回顾说明：一方面，连最具明述性的命题性知识都存在默会性，何况亲知知识和能力知识；另一方面，尽管在法律预期目的的预设中，自由与秩序、公平与效率、宽容与正义等以某种明述的面貌存在，但它们之间又存在不可调和的冲突，且在司法面对这种冲突时很难运用明述知识解决，有时甚至只能运用默会知识解决。其中缘由，一是立法上法律预期目的预设中的权衡选择，本身说明预期目的的默会性；二是当法律预期目的之间出现不可调和的冲突时，司法的再次权衡选择，在更大程度上是默会的，且是强默会的，它在一定意义上可以表述，而并非完全能够明述。
（二）法律预期目的冲突中司法的法律和事实面向
在法律预期目的出现冲突时，尽管可以通过立法机制予以救济，但立法程序的繁琐冗长，立法决事对象的全方位性和决事目的的长时效性等特征，使寻求立法救济往往无效。特别当这种冲突发生在具体个案上时，如果启动立法的救济程序，既无可能，也因此严重影响法律救济的适时性，进而导致“迟到的正义不是正义”的情形出现。所以，当个案事实遭遇法律预期目的冲突时，启动司法救济是更为现实且有效的方案。
司法对法律预期目的冲突的救济需要面对一个基本事实：司法必须面对并根据立法上法律预期目的的规定作出裁判方案，否则司法就会背叛依法司法的基本宗旨。特别在成文法国家，法官的基本职责不是去能动地、创造性地进行裁判，而毋宁是被动地、机械地寻求裁判的法律根据。 一般说来，在成文法国家，由于法律本身是全体公民长期实践经验的规范结晶，并且它经过了无数才智之士皓首穷经的观察、调研、总结、提升，以及在文字上的字斟句酌，因此，当法官纯粹面对法律时，他完全可以得出法律内部规范清晰、原则严明、逻辑严谨、体系完备的印象，甚至完全可以说法律就是明述知识，或至少其大半是能够明述的，因此它不需要什么修辞，也与默会知识无关。但是，只要将这种法条上的明述知识代入具体案件事实中，相反的问题就会接踵而至。法律果真在任何时候都是逻辑明晰的明述知识吗？如果说它是明述的，在实践中不存在逻辑困难的，那么当其遇到遗嘱自由和公序良俗这两个原则，同时也是法律的两种目的预期的冲突时，究竟该如何选择？显然，法官所遇到的是裁判根据——并且还是法律预期目的这样的裁判根据发生了不能调和的冲突。那法官还能据之裁判案件吗？如果能，其裁判方案无非三种：第一种是在个案中牺牲遗嘱自由原则，保全公序良俗原则；第二种与第一种相反，是在个案中坚持遗嘱自由原则，而牺牲公序良俗原则；第三种是在个案中分别减损一些遗嘱自由和公序良俗的内容，以便能折中、中庸地部分满足原、被告双方的诉求。
例如，曾被作为典型案例的“泸州二奶继承案”的裁判，可以有三种结果：第一种是当法院裁判遗嘱被继承人败诉时，显然是对遗嘱自由原则这一有关法律预期目的的违背；第二种是如果尊重遗嘱自由的原则予以裁判，则又和公序良俗原则发生冲突；第三种裁判方式则是牺牲一些遗嘱人遗嘱的内容，对遗嘱人的妻子和“第三者”的诉求分别部分地满足。在这里，无论选取哪种裁判结果，对于法院而言，都在寻求一种貌似符合逻辑的说明，并试图使这种说明获得那种公正的明述知识的效果。但上述三种裁判结果无一例外都在或多或少地减损，甚至无视法律预期目的的某个方面，并且其结果并不一定公正。如果强说其是公正的，那也只能是修辞意义上的公正，而很难、甚至无法达致逻辑意义上的、完全明述的公正。由此可见：
一方面，即使法律是明述的，但当它与复杂多样的事实相遇时就会变得难以明述，即明述的法律与多样的事实对接时，往往出现近似而非全真的情形，因此是默会的或拟制的。例如，梅因对此指出：“我现在应用‘法律拟制’这一个用语，是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。” 拉伦兹认为：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。” 富勒强调：“法律拟制是（1）提出的陈述伴随着完全或部分意识的虚假，或者（2）一份虚假的陈述被认为是有效力的。” 这些有关法律拟制的论述，大体上将它架构在法律运用的场合，即便法律规定是真实的、能够明述的，但当它与具体的案件事实遭遇时，不能不通过拟制的或“拟真”的方式来解决问题。在笔者看来，拟制就是修辞的默会，是当明述的抽象的法律规定与具象的案件事实遭遇时的一种实践的默会处理。那么，法官在针对个案来处理法律预期目的冲突时所面对的法律，果真是明述的吗（其实法律预期目的冲突本身回答了这一问题）？如前所述，法律毕竟是在诸多事实基础上抽象出来的规范体系，它与任何具体的案件或事实相较，只是拟真的，而非全真的，因为法律本身是人们针对类型化的但又不特定的事实而拟制的结果。
另一方面，当法律预期目的出现不可调和的冲突时，即便法官对具体案件事实能够明述，但当其面临着在冲突的法律预期目的间的艰难选择时，又不得不把司法者自己的前见、经验、能力、亲知等代入其中，从而导致确定的、可以明述的案件事实只能面对不确定的、冲突的、默会的法律预期目的。对此，法官不论做何种选择，只能做出相对合理的论证或阐明，而无法做出完全的为人人所能理解的明述。这是因为法官非此即彼、亦此亦彼的选择本身是不能全然用语言表达的事体。
在如上意义上，与其说法官所面对的规范世界（法律）和事实世界（案件）都是能够明述的，不如说法官在面对法律规范和案件事实的遭遇时，总是尽量寻求通过隐喻等默会方式来表述其裁判，因为要明述之困难重重——连法官自己有时候也捉摸不定的规范—事实关系，怎么能强求其运用明述的语言表述呢？尤其法官现在所面对的是具体案件遭遇法律预期目的内部的冲突。显然，这对法官而言是一个重大的权衡和艰难的选择。这一权衡和选择，只能是修辞性的，或者用莱考夫等人所认为的隐喻性的：“不论是在语言上还是在思想和行动中，日常生活中隐喻无处不在，我们思想和行为所依据的概念系统本身是以隐喻为基础。……这些概念建构了我们的感知，构成了我们如何在这个世界生存以及我们与其他人的关系。因此，我们的这个概念系统在界定日常现实中扮演着举足轻重的角色。我们的概念系统大部分是隐喻——如果我们说的没错的话，那么我们的思维方式，我们每天所经历所做的一切就充满了隐喻。”
在法律预期目的冲突中，司法存在两种面向，无论从法律规范还是案件事实视角看都存在可明述的方面，但都不是可以完全明述的，甚至有时是完全不能明述的，是强默会的。所以，在这种情况下，法官除依赖明述知识外，还必须面对并依赖默会知识。
（三）司法救济法律预期目的冲突的方法默会
即使案件事实遭遇不同法律预期目的的严重冲突，法律也不能因此终止其运行。特别对司法而言，它所面对的既是不同的法律预期及其冲突，也是和冲突的不同法律预期相关的纠纷事实——社会交往中因为主体的主张各异，且无法在内部协调而外部化的一种具象的社会病态事实。在这种事实中，两造诉求各异，事实根据自然不同。在此意义上，尽管两造各自对其主张、诉求，以及诉求的事实和法律根据做着明述工作，但这种明述是否构成明述知识？在逻辑上，除非两造对立的诉求、主张和证据皆真，但这种可能性并不存在。所以，其逻辑结论就有三种：第一种是两造的诉求及其根据皆假；第二种是两造的诉求及其根据各有部分真、部分假；第三种是两造的诉求及其根据其中一方为真，另一方为假。这种事实的辨识过程对法官而言本来是耗神费力的事。当法官把艰难认定并明述的（证据）事实运用到冲突的法律预期目的中时，又必须寻求合适的方法来救济法律预期目的冲突。在这种救济中，方法的使用照例是个实践的默会过程。
法律预期目的存在的问题，如果借用笔者有关法律病理的分类，大致可以三分为预期目的模糊、预期目的冲突和预期目的空缺。在司法上，对上述三种病症的救济方式一般是在个案和法律遭遇时采取的。 上述三种病症归纳起来可统称为“法律预期冲突”，因为从司法视角看，它们都发生在案件事实和法律预期目的遭遇的过程中。其中法律预期模糊虽表明法律预期是存在的，但其文字表述本身是模糊的，难以明述清楚。法律预期目的冲突则表明，法律上规定了两个或两个以上的预期目的，当它们运用于个案时，会产生完全不同的结果。而法律预期目的空缺则表明，对与个案相关的事实，法律上根本就没规定什么预期。笔者认为，司法对如上法律预期病理的救济对司法和法律运行中个案的解决而言足够重要，其救济方法也足以支持本文有关司法救济法律预期目的冲突时方法默会的结论。 这里笔者将择取在我国司法方法中最常用的调解（既是司法制度的一种表达，也是一种司法方法）和可接受性这两种方法稍予展开，以说明司法在救济法律预期目的冲突时适用方法的默会属性。
按照我国法律的规定，人民法院在办理民事案件中，调解不但是必经程序，而且几乎伴随着司法裁判前的全过程。在刑事司法中，也有刑事和解的相关规定（《刑事诉讼法》第288条，属于广义的司法调解范畴）。可以说，司法调解或刑事和解的本质都是在司法程序中经由法官的主持，当事人自愿地处分其冲突权益，解决并结束其诉讼纠纷的活动。 所以，我国的司法调解或刑事和解不是司法的例外，而是司法的组成部分。司法调解既可针对法律预期目的不存在冲突的情形，也可针对法律预期目的存在冲突的情形。不论其针对哪种情形，当两造的利益冲突和纠纷在法官主持下予以合法地自我处分和化解时，无论在事实上，还是在法律上都是很值得玩味的事。它提示我们，纠纷事实，以及法律预期果真是明述知识吗？法官果真是在按照明述知识的事实、理由和原理来处理纠纷和法律预期目的冲突吗？如果是，为什么先前原被告还要不依不饶地讨个说法？如果不是，司法调解究竟是按照什么原则来处理纠纷的？是按照明述知识的原理，还是按照默会知识的原理？对这些问题，我们可以得出答案：司法调解作为司法处理纠纷的方式，也作为司法救济法律预期目的冲突的方式，它本身是以默会知识的态度来对待纠纷处理的。因此，它不需要在当事人之间做到是非分明，而只需要做到有效地、节约成本地平息矛盾即可。
当然，司法面对的结果，不仅是调解，而且在调解不能或不允许调解的地方，法官必须在对案件事实做出是非分明的判断之基础上，做出具体有效的司法裁判。这对法律预期目的不存在冲突的情形而言，是容易做出裁判的；是非分明的案件事实，一遭遇可适用于该案件事实的不同法律时，反倒出现了冲突的情形究竟该怎么办？这是一个和裁判可接受性紧密相关的话题。对法官来说，不论如何适用法律进行裁判，都具有依据，但只要顾及当事人及社会的感受，法官就应当寻求其裁判和说理的可接受性。
作为权威的裁判结果，法官和法院生效的司法裁判，当事人及社会主体必须接受，但当事人的不接受、不认同会导致司法权威、信誉及效率的流失，因此在司法中，特别是在法律预期目的出现冲突，而司法在个案裁判中对之负有救济义务的活动中，裁判的可接受性是司法必须追求的重要裁判效果。这表明，在司法裁判面对法律预期目的冲突时，法官裁判的最好结果不是逻辑明晰的明述知识、斩钉截铁的是非分明，而是修辞表达的默会知识和兼顾多方的可接受性。 从根本上讲，司法裁判的可接受性体现的是和实践智慧、法官亲知（经验）及法官协调能力等紧密相关的默会知识。
以上论述表明，在司法活动中，尽管主要依赖明述知识，但也不能忽略默会知识。特别对法律预期目的冲突的司法救济而言，默会知识所具有的价值和实际作用都是明述知识难以替代的。笔者将在前文基础上，进一步围绕法律预期目的冲突下司法救济的目的——司法正义，再申默会知识在其中的意义。
三、再申法律预期目的冲突下
经由默会通向司法正义
司法自来是有明确目的的活动。人们交往中有了纠纷，何以选择司法以解决纠纷？原因在于人们信任司法。然而人们何以信任司法？原因在于司法总要秉持一种基本理念，即依法裁判、公正裁判。可见，无论从社会主体对司法的期望看，还是从司法自身的追求看，司法都是有目的的活动，其目的就是通过司法实现正义。然而，正义在实践中却是一个相当多元、不能尽述，甚至具有不确定性的概念。那么，司法在正义视角上究竟是明述知识还是默会正义？下文笔者将围绕此展开。
（一）运送正义是司法的基本宗旨
人们在论及司法时，总是把它与社会正义的实现相关联。例如，尽管法律本身被赋予公平正义的属性，但在司法中，当社会普遍认可的道德有需要改变法律可能不公的方面时，法官仍会适用社会道德，以强化司法的公正性。
艾森伯格从正面肯定了司法追求正义的这种要求：“当道德标准与建立、适用、改变普通法规则相关时，法院应当适用社会道德。我用‘社会道德’这个词指根植于整体社会愿望的道德标准和基于正当的方法论而可以被公正地认为已得到社会的充分支持的道德标准。这些道德标准可以由已经获得充分支持的道德标准推出或者从表面上看它们应当已经获得这样的支持。” 培根则从反面强调了司法的正义要求：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”虽然法律的目的、权力运行的目的，以及社会公共行动的逻辑均指向正义，但人们更为关注的是司法的正义指向，特别是当法律预期目的发生冲突时司法出面救济的正义宗旨，更易引人入胜。在一定意义上，司法的本质和基本任务就是通过公正的判断来实现个案正义并向社会运输正义——“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。为什么这么说？这取决于司法所面对的任务的典型性。
众所周知，司法所面对的案件，是常态状态下的例外事务。如果说战争、严重疫情，以及地震等紧急状态是社会运作和管理在宏观上的典型状态的话， 那么社会纠纷就是日常状态下的典型事务，它是法定应然秩序所遭遇的局部性紊乱。法律最重要的任务不是安排日常交往行为，而是当这种安排及其日常交往遭遇纠纷时，予以纾解通顺，使人们继续行径在法律已然安排好的交往通道和秩序体系中。但是，如果说社会交往本身复杂的话，那么社会交往中的纠纷更为复杂；如果说对紧急状态的处理是极其复杂的典型法律事务的话，那么对日常纠纷这种看似鸡毛蒜皮的事情之处理，则是更为典型的法律事务。在发生纠纷的情况下，因为纠纷事实不仅让人面临着对客观事实——纠纷行为、损害结果等判定的困难，而且面临着对当事人诉求，以及这些诉求背后的事实根据、法律根据是否有效作出判定的困难。当然，在如上判定中，还不得不考量当事人独特的心理因素、生理因素、生活条件、社会关系和地位等。所以，相对于由行政处理的日常法律事务，纠纷及其司法处理一定是典型事务——因为毕竟一例案件的裁判，对双方当事人而言，既是权利与义务的或增或减，也是面子和声誉的或得或失。具体体现在：
其一，当事人权利义务的典型性。在日常交往中，当事人的权利义务，无论是法定的还是依法约定的，都或者白纸黑字，或者心中明白，因此，无须人们耗时费工。可一旦当事人因为权利义务发生纠纷，即使当事人在诉求上可以头头是道、明白无误，但当一方的主张和另一方针锋相对的主张遭遇时，头头是道就变得毫无头绪，明白无误就变得含混不清。这种相互诉求相反、举证各异、法律根据有别的情形，自然是典型的。
其二，社会主体感受的典型性。纠纷事务不仅对双方当事人而言，而且对周遭的所有主体而言，都是典型的——在现代发达的资讯背景下，所谓周遭，往往没有极限。所以，社会纠纷的典型性往往溢出传统的周遭，对一个地区、一个国家，甚至全人类而言都能产生感觉上的典型性。日常交往行为未必能给人们提供入心入脑的范例，但一起纠纷的发生、一例个案的处理，却会给人们留下终生难忘的印象。例如，著名的“辛普森案”在一定意义上颠覆了人们，特别是对彼岸法律中程序正义不甚了解的人们的认知。这种强烈的震撼及其典型性，在日常交往的事实中显然是不能理喻的。
其三，公权主体司法处置的典型性。在一定意义上，司法面对的都是复杂事务。因为它要处理两种对极的诉求，辨识两种支持其对极主张的证据，适用恰当的法律，更要分清楚在纠纷中哪些属于事实的，哪些属于情绪的；哪些属于“真实”的，哪些属于作假的；哪些属于合法的，哪些属于违法的等。在此基础上，司法还要做到裁判既符合事实、依据法律，能被当事人、社会所接受，从而以文明的、说理的方式祛除任何武力地辩法说理，完成对纠纷的处理，消除当事人和社会积存的怨气，最终实现司法正义。凡此种种，既说明司法追求正义的必然性，也说明就所有公权主体的行为而言，除了用来解决紧急状态时行使的公权力外，处理日常纠纷的司法权及其行为就是最典型的，其典型性是其他权力所无法比拟的。换个视角观察，它甚至比处理紧急状态中的公权力及其行为还具有典型性。这是因为：
对于紧急状态中紧急事务的处理，尽管具有社会管理的典型性，且必须在紧急处理中寻求紧急正义。但相较而言，紧急权（力） 的行使，不像纠纷处理中司法权的行使那样，只能通过温文尔雅、以理服人的方式追求正义。当然，这绝非意味着紧急状态中紧急权力的行使就不需要通过温文尔雅、以理服人的方式追求正义，只是因为紧急状态的客观情势，在很大程度上制约了人们以这种方式去追求正义的条件。一旦过于纠结这种方式，反倒会错失通过紧急行为进行紧急救助的机会。那样，所谓文明，所有正义反倒因紧急救助机会的丧失而一并消失。可见，在紧急状态下，效率优先于公正、实体优先于程序、行动优先于文明、果决优先于斟酌。显然，这与司法在纠纷处理中，自始至终都要坚持公正优先、程序优先、文明优先、考量优先的情形大相径庭。这既说明正义作为司法基本宗旨的绝对性，也说明即使在法律主导的公权力行为体系中，正义在不同权力行使情境下有并不相同的面貌。所以，司法正义只是正义的表现形式之一，而非全部。即便作为正义表现形式之一的司法正义，也并非铁板一块。故正义虽可在司法逻辑上进行说理、推理，成为明述知识，但同时也可在司法修辞上予以论辩、预设，成为默会知识。特别当司法面对的纠纷涉及法律预期目的本身的冲突时，司法正义问题不仅关涉司法，而且关涉司法对立法和法律的基本态度或通融手段，故司法正义的默会知识属性更为彰显。
（二）司法的正义为“一张普罗透斯似的脸”
司法不但是正义的运送者，而且是法律正义的守护神——法律自身就是“正义法”，施塔姆勒就认为：“法的这种在其规则内容中实现正义的倾向不是一个可以时而出现时而缺失或在一个特定法律体系中可以随意遵循或拒绝的次要问题。它显身于法律制度自身之中……每个法律规则实质上都是一种实施正义的尝试”。 罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”
可见，在法政哲学的学术史上，人们自来把法律作为正义的制度形式。但如果没有司法，法律并不能成为矫正社会纠纷的精致机器——要使其代入社会纠纷中，成为纠纷解决者，即使没有司法，也要有司法的替代者。可见，倘若没有司法，社会纠纷的公正裁判就失去了场所——尽管有了司法，未必一定会实现公正、正义。法律只是为正义预设了一种人们大体能接受，接受后必须服从的规则。当人们不服从规则从而刻意破坏之，或者即使服从规则，但因对规则的理解各异而发生冲突，或者如本文所探讨的主题那样，司法要解决的个案，所遭遇的法律预期目的是冲突、对立的，这都更加需要特殊的场域以处理之。毫无疑问，司法就是处理它们的最合适、最典型的场域。 然而，法律需要司法具体地导向正义，并不意味着司法面对的正义就是有标准答案的，即“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌……思想家和法学家在许多世纪中业已提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观，而这种种观点往往都声称自己是绝对有效的。”
可见，法律虽然承载着人们最美好的价值追求——正义，但即使在法律的世界，正义也不是单色调的存在，毋宁说它是一个万花筒。在司法中，人们虽都强调以事实为根据，以法律为准绳来实现正义，但原告、被告、第三人、旁观者、法官的正义要求会各不相同。例如，在“彭宇案”中，一审判决彭宇败诉，并承担败诉的法律后果，原告虽然对其结论表示认可，但认为裁判的责任分担结果并未满足其预期，因此，司法对原告而言只实现了部分正义。而后经由彭宇的网络操作，媒体“集体无意识”的炒作，一审判决竟然变成了有悖社会公德的典型裁判，但同时笔者曾在网上亲见有些学者坚持法院的一审裁判不但秉持了正义立场，而且进行了独创性地论证和说理。“彭宇案”的一审判决是我国当代基层法院罕见的一份坚持说理，并能通过透彻说理来彰显司法正义的典型司法裁判。
而该案的裁判法官，作为案件的亲自审理者，不可能不认为其审理违背正义原则。反之，他们能够勇敢地运用常识进行推理，并落实在该案的裁判论证中，自有其判断的事实基础、法理根据和情理理由。所以，对大多数公众来说，这似乎是一个不但能说，且能说明白的问题，但对法官而言，他确实试图通过代入常识的说理使正义大白于天下，可遗憾的是在二审和解过程中，彭宇亲自承认撞倒了原告的事实也因为一纸保密协议而在很长时间内不能公诸于世。由此足见那张有着“普罗透斯似的脸”的正义，很难在法官的叙事权威和法律的规范权威间实现无缝结合，因为“通观历史，叙事的权威和规范的权威只有在宗教的情形下曾经成功地合为一体。也只是在这种情形下，单纯的事件详述奠定了事件自身确实性和叙事者权威性的基础。”
可见，正义确实是法律和司法的灵魂，但之于法律预期目的冲突时的司法救济而言，一例案件的裁判正义并不是白纸黑字般的明述知识。反之，无论司法在冲突规则间的选择，还是其对纠纷事实的认定：无论当事人对司法裁判以正义为准据的评判，还是其他社会主体同样以之为据的评判，都不是铁板一块、千篇一律的。事实上，正义总是多元地、相对地展示的。那么，这对法律预期目的冲突时司法救济中的正义而言，究竟意味着什么？换言之，司法正义究竟是明述知识，还是默会知识？
（三）司法正义的明述性和默会性
在案件事实上追求明辨是非，在法律适用上追求执法如山，是司法的基本要求。所以，司法权的本质是判断权，司法必须尊重甚至信仰法律。这样，法律需要法官结合个案事实的判断得以实践；法官只有守护并遵循法律，才能成为公正的化身。这或许正是马克思曾精彩地论述法律和法官的那些名言的精义所在：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单一的现象归结为普通的现象就需要判断。判断还不是最后肯定。要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那末法官也就是多余的了……法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”
既然法官在处理具体案件中，是法律的守护者和遵循者，那么是否意味着法官的日常所行就是严格按照法律的明述知识来生产个案，得出个案裁判？或者即使法官在疑难案件的个案裁判中能够发挥能动作用，也不过像格雷所论述的那样，是法律的“发现者而非创造者”，即“法官在决定疑问时所依据的规则既非国家命令的表达，亦非民众普遍意识的表达；毋宁是，法官裁决……的东西就是法律，可要说法律就是法官裁决的东西则是本末倒置。法律无疑与法官发布的规则相一致，但这些规则之所以由法官发布是因为它们是法律，而不是说，它们因为被法官发布才成为法律……法官是法律的发现者而非创造者。”
即便格雷叙述的这个观点在其语境下是成立的，可在放大观察视野，从而对其作出反思时，我们仍能发现其中的问题。按照商谈理论，近、现代议会制的立法，本身是对话、论辩、交涉与合作的产物。其中对话、论辩与交涉是合作的基本前提。但对话、论辩与交涉，不是寻求明述意义上的统一知识，而是寻求对话者相互可理解的条件。 因而，立法活动不是寻求科学意义上不容妥协、难以商量的、明述的确定性知识，不是认识与对象相符合的“符合性真理”，而是寻求大家都认可的知识或者为这种认可、接受，进而合作创造条件的知识。因此在立法活动中，交往行为的条件不是符合真理，甚至也不是融贯真理，而是达成实践合作的实用真理。 这种真理本质上是诠释性、商谈性，进而是默会性的。守护和运用经由这种理念升华为法律的规范体系，司法本身就无可避免地要和默会知识打交道，当其所处理的具体个案与这样的规范体系遭遇时，尤其是和法律预期目的冲突的规范遭遇时，司法正义能否成为明述知识，就不难想见。再进一步，倘若我们将目光位移到司法，就更容易观察到司法正义，特别是个案面对法律预期目的冲突时的司法正义追求时，必然存在默会方面。所以，司法对法律的守护与遵循，对正义的担当和追寻，并不意味着其所寻求的正义是明述的，甚至近、现代以来通行的司法制度设计已经为司法正义的默会属性预设了前提。概括起来，这些制度主要有控辩式诉讼制度、证据事实制度、诉讼论辩制度、法庭合议制度及程序正义制度。
在控辩式诉讼制度中，法官首先是法庭秩序的主持者、两造主张及其事实的倾听者，然后才和陪审团成员（在有陪审团的国家）一道，是事实的判断者和法律的适用者（裁判者）。显然，这种制度设计把法官从无所不知、无所不能的位置上挪移下来，强调面对当事人独立的诉求、对立的证据和对立的法律根据，不是明察秋毫，而是在所认定的事实基础上，寻求更妥当的、有理由的裁判方案。这种裁判方案固然是可以明述的，但又不是能够全然明述的。所以，对败诉方的意见，在裁判中不能熟视无睹。
证据事实制度表明，法官在法庭上所见到的事实不是客观事实，而是证据事实。因之，在司法中对事实的明述只能指向证据事实。即便是证据事实，在案件审理初期，也存在着真假之分。甚至一例案件已经生效，法官所采信的仍然可能是假证据，所以才有那么多冤假错案。就算法官对案件的判决是正确的，其所采信的证据仍然只是证据事实，是接近甚至无限接近客观真实的事实，而非客观真实。这从证据采信、内心确信这些和证据、裁判紧密相关的词汇——制度中看得更为明显。藉此，借助司法制度，人们所能见的案件裁判，直接依赖于证据采信或证据事实，而不是“客观事实”。自然，这更加彰显了司法正义的默会知识属性。
司法辩论制度不仅赋予两造以被动的接受审判者的身份参与诉讼，而且以主动的交涉者、论辩者和商谈者的身份参与诉讼。所以，无论在什么样的诉讼中，两造的诉讼地位都是平等的。对于案件裁判而言，一般总有胜诉、败诉之分，但这不过是司法判定的结果，并不一定符合事实本身。胜诉者未必全然在理，败诉者未必胡搅蛮缠。因此，建立在论辩基础上的司法裁判，一则容易实现事实越辩越明的效果；二则容易发现“清官难断家务事”的症结所在，从而其正义追求所面对的，不是明述知识，而是默会知识。
合议制度预设的事实是：即使在同一场景中面对同样的纠纷，合议庭中的法官（或陪审团成员）也具有完全不同的判断。对这些不同的判断，司法正义的目的不是保留其一，而牺牲其他，反之，在坚持合议的结果是少数服从多数的前提下，对少数意见在裁判中予以保留，以便更为真实地记录司法的事实，这是文明司法的重要任务，也是司法正义的题中应有之义。但这同时表明，合议之后已然形成的裁判结果，是个案中司法正义的最终承载者。可事实上，它仍不过是一种默会意义上的结果，而不是明述意义上的结果——为了实现裁判结果，达到法律对裁判的基本要求，在裁判结论的后面，不得不隐去合议中的少数人意见。
程序正义预设的基础是：司法正义必须是有结果的正义。漫长拖沓的程序，如果不能有效地结束，那么对谁来说都是浪费时间，结果也只能是不正义。如果说“迟来的正义不是正义”的话，那么“迟迟不来的正义”更谈不上是正义。毕竟只要“迟来的正义”预期能够兑现，人们还有个盼头，而对“迟迟不来的正义”，即便人们擘画得再美，也是可望而不可即的海市蜃楼——甚至还不及海市蜃楼。这正是近代以来世界各国都重视程序正义，特别是司法的程序正义之缘由。程序正义表明，裁决生效不是因为其明白无误，而是因为其程序终了。于是，程序终了又为司法正义的默会之维提供了制度说明。
应当说，司法的所有正义追求莫不勾连着默会知识，当司法出面救济个案遭遇法律预期目的冲突的情形时，司法所面对的那张正义的“普罗透斯似的脸”，也正是司法不能不面对的默会知识。
四、正视司法救济法律预期目的
冲突的默会正义
人们对司法正义的期待，是要求其实质性地满足社会主体的需求，有时在法律上是可以说明的，但需求本身是个多样的存在，既不是定于一尊的命令，也不是天不变、道亦不变的事实。进言之，需求是精神主体表现其存在的基本方式，只要精神主体是多样的，那么需求就一定以多样的面貌存在。所以在法律上对它要做的，与其说是说清道明，不如说是如何协调人们之间的需求关系，使这种关系能够保持在主体相互合作的条件层面。这一过程并不完全是法官寻求符合逻辑的明述知识的活动，也是其以高明的修辞手法再现默会知识的过程。因此，司法必须重视默会知识，更为圆润地解释、阐明司法所追求的正义之性质——针对个案处理，它是现实的正义，正义就呈现在司法裁决中；针对社会需要，它只是部分的、局部的正义，是一种未必能完全明述的正义，甚至在更多时候是默会正义。所谓默会正义，或者默会的正义知识，是指人们虽然不能全然通过语言明确表述，但可以通过实践领会、争取和践行的相关知识。默会正义尤其体现在人们交往行为的实践中，“实践的知识观视野中的人类知识，不仅包含命题性知识，还包含能力知识、熟悉性知识和判断力等形态的默会知识……熟悉性知识，就是亲知。” 而亲知（熟悉的知识）作为知识类型，在狭义上讲，其“对象不是命题，而是个别对象或事物”，在广义上讲，除此之外，它还包含了能力知识。
当我们把上述有关默会知识的界定运用到司法活动，特别在个案关联法律预期目的冲突的司法救济活动中时，一方面，更能够深切地感受到正义在司法中的突出地位：不依法寻求正义的司法几乎不能称为司法。无论是处事公道、一碗水端平、要个说法的朴素正义（公平）观，还是建立在自然法基础上的人们生而平等的正义观，都可能成为不同时代司法活动的基础性观念。另一方面，正义是一个人言人殊、不一而足的概念。即使在法律上，或因为语言本身的多样性，导致法律对正义的追求，在不同语境下有不同的表达，或由于法律本身的可解释性，导致不同的解释者总会带着其前见理解和解释法律，导致法律正义总是处于动态中，更不要说司法对正义的追求，既要面对复杂的案情，以及争议双方互不相容的“公正”要求；又要面对法律本身对正义的不同的甚至不能调和的规定。可见，不运用默会正义知识，就难以裁处案件。
司法者之所以经由对法律的守护、运用而成为正义的守护者和笃行者，就在于其在默会的正义知识上比其他人更胜一筹。相较而言，反倒在明述的正义知识上，司法者和其他人或许彼此彼此、相差无几。前一结论的一般根据在于：就熟悉性知识而言，在现代国家，司法者被公认为专门性最强的职业之一，也是近、现代国家公权体系中职业化程度最高的专门职业。这决定了他们对司法和法律，以及其所要求的正义的亲知程度，自然要远甚于其他人。更兼之在近、现代国家，他们大都经过专门的法学和法律训练，公平正义的前见，以及亲知知识深深镌刻在其思维方式和任事方式中。这种亲知的默会，之于司法正义而言，是无须强调、自觉追求的事体。
就能力特别是判断力而言，人们更为清楚，司法权的性质是判断权，司法者判断事实、适用法律，进而寻求正义裁判的能力因为其工作性质而不时得以锻炼和提升，在法官遴选时，就把其判断是非、适用法律的能力作为考察的重要内容。在有些国家，法官必须从富有经验的律师中产生，从而在律师的辨识能力基础上，再强化其公正和正义能力；在有些国家，法官虽然未必一定从律师中产生，但经过资格考试担任法官者，其判断、决断，以及对正义的把握能力，都是不可或缺的考察内容。
如上种种，不但表明正义作为法律和司法本身的内容和目标具有的默会维度，而且在法官的司法实践中，很容易把其固有的亲知和能力（正义判断力、协调力和处置力）等默会知识代入司法过程中，从而“像法官那样思考”， 自觉且自如地把个案和法律勾连起来，把个案的个别正义要求和法律的普遍正义要求勾连起来，把法律和案件事实中明述的或默会的正义知识与自身所拥有的默会的正义知识勾连起来，这正是我们尤应正视司法救济法律预期目的冲突时默会正义之作用的缘由所在。
往期文章：